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2018-01-30(Tue)

【旧司】刑事訴訟法昭和51年度第2問

飽きました。

短答のお勉強もしなきゃいけないのに。

証拠法ばっかりやってる場合じゃないのに。。。

≪問題≫
 薬剤師甲は,顧客である乙の被告事件について証人として尋問を受けたが,乙の秘密に関する事項であることを理由に証言を拒んだ。
1 この証言拒絶は許されるか。
2 甲が捜査段階で検察官に対して任意に供述していたとすれば,その供述調書を証拠とすることができるか。


証言拒絶が正面から問われることなんかあるんですね。

薬剤師って列挙事由に入ってないですよね。

そんなもの聞いてくんなよって感じですね。

後半は普通の伝聞ですかね。

問題のバランスが意味不明です。

≪答案≫
第1.設問1について
 1.薬剤師甲の証言拒絶は許されるか。この点,149条本文は,一定の者に,「他人の秘密に関するものについては,証言を拒むことかできる」としている。しかし,明文上,薬剤師は含まれていない。そこで,同条に列挙されていない職業に就く者であっても,同条を根拠として証言拒絶できないか問題となる。
 2.国民の証言義務は,裁判を適正に行う上で協力しなければならない重大な義務であり,裁判所は何人でも証人としてこれを尋問できるのが原則である(143条)。そうすると,証言拒絶権は,このような重大な義務を免除するものであるから,極めて例外的な権利である。したがって,149条本文に列挙されている職業は,制限列挙であると考えるべきであり,秘密保護の実質的必要性のみをもって他の職業に適用を拡大すべきではない。
 3.これを本件についてみると,薬剤師は149条本文に列挙されている職業にあたらないから,同条の適用はない。したがって,甲は,証言拒絶することができない。
第2.設問2について
 1⑴ 検察官が作成した供述調書(以下「本件供述調書」という。)は,捜査段階で作成されているが,これが「公判期日における供述に代えて書面を証拠と」する場合であれば,伝聞証拠として原則証拠能力を有さないこととなる(320条1項)。そこで,本件供述調書は伝聞証拠にあたるか,伝聞証拠の意義が問題となる。
  ⑵ 320条1項の趣旨は,供述証拠は人の知覚,記憶,表現,叙述という過程を経ており,その各過程で誤りを生ずるおそれが高いにもかかわらず,反対尋問,偽証罪による制裁,裁判所による観察という真実性の担保が欠けることから,その証拠能力を否定する点にある。そこで,伝聞証拠とは,①公判廷外の供述を内容とする証拠で,②要証事実との関係で原供述の内容の真実性が問題となるものをいう。
  ⑶ これを本件についてみると,①本件供述調書は,捜査段階において甲が供述したものを記録したものであるから,公判廷外の供述を内容とする証拠である。そこで,②本件供述調書の内容の真実性が,要証事実との関係で問題となる場合には,本件供述調書は伝聞証拠にあたる。
 2.そうだとしても,本件供述調書について伝聞例外(321条以下)が適用され,例外的に証拠能力が肯定されないか。
  ⑴ まず,乙側が,検察官による本件供述証拠の証拠調べ請求について「同意し」,「その書面が作成され……たときの情況を考慮し相当と認めるとき」は,本件供述調書を証拠とすることができる(326条1項)。
  ⑵ア.上記の同意がない場合であっても,本件供述調書は,捜査段階で甲が検察官に対し供述した内容を記録したものであるから,「検察官の面前における供述を録取した書面」(321条1項2号)にあたる。そこで,同号該当性を検討する。
   イ.同号前段は,供述者が供述不能であることを要件とし,これに該当する事由を列挙している。しかし,これらの事由の中には,本件のように証人が証言を拒絶している場合が含まれていない。そこで,証言拒絶の場合にも,供述不能の要件を充たすかが問題となる。
 同号前段は,証拠として採用する必要が高い場合を列挙したものであるから,これらの事由に匹敵するような事情であれば,供述不能の要件を充たす。ただし,これらの事由は,例外的に伝聞証拠に用いる必要性を基礎づけるものであるから,死亡以外の場合には,一時的な供述不能では足りず,その状態が相当程度継続して存続していることが必要である。
 本件のように,証言拒絶権を有しない者が証言拒絶をしているような場合には,単なる供述拒否の場合と同視しうる。この場合には,公判廷において供述を得られない点及び被告人に反対尋問の機会を与えない点では,証人が死亡や行方不明となった場合等と異なるところがないから,同号前段列挙事由に匹敵する事情であるということができる。したがって,相当程度継続して商人が証言を拒絶した場合には,供述不能の要件を充たす。相当程度継続しているといえるか否かについては,事案の内容,証人の重要性,審理計画に与える影響,証言拒絶の理由及び態度等を総合考慮して判断すべきである。(※1)
 本件でも,証人が相当程度継続して証言を拒絶している場合には,供述不能の要件を充たす。
   ウ.そして,本件供述調書に証人の「署名若しくは押印」(321条1項柱書)があることが必要である。
   エ.これらの要件を充たしていれば,本件供述調書は321条1項2号前段により,例外的に証拠能力が認められる。
  ⑶ 以上のいずれかにあたる場合には,裁判所は,本件供述調書を証拠とすることができる。(※2)
以 上


(※1)この部分の論証は,完全に供述拒否の場合に寄せてしまいました。果たして,それでいいのかどうかは分かりませんが,証言拒絶権に基づくのであればともかく,そうでないのであれば,供述拒否と変わらないと思いますけれども。

(※2)参照した答案では,321条1項2号後段該当性まで検討していましたが,長くなりそうだったので省略してしまいました。証言拒絶している以上,公判廷に「供述」が出ていないので,「前の供述と相反するか若しくは実質的に異なつた供述をしたとき」にあたらないのではないかと思います。
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