【事例研究行政法】第２部問題１７
１２日中に終わらせたいという願望はかないませんでしたが，
まだ１３日になったばかり。
人が起きてから寝るまでが１日であることからすれば，
まだ１２日です。
目標達成ですありがとうございました！！！！！！！（知能指数が著しく低いコメント）
≪問題≫
次の文章を読んで，資料を参照しながら，以下の設問に答えなさい。
Ａは，２００６年７月３１日，ＢとＣ（共にＭ国籍）の子としてＭ国で出生し，Ｍ国籍を有する。
Ａは，２０１１年８月３０日，Ｂ，Ｃと共に「短期滞在」の在留資格，「９０日」の在留期間を認められて日本に入国し，日本に滞在するＣの兄Ｄの住居に同居した。２ヶ月後，ＢはＭ国に帰国したが，ＡとＣ（以下「Ａら」という）はＤのもとにとどまった。さらに３ヶ月後，Ｄと日本人Ｅが婚姻したことから，Ａらは，Ｄと共にＥの居宅に同居することとなった。この間，Ａらは３回にわたり在留期間更新許可を受けたが，２０１２年３月２８日に在留期間更新不許可処分を受けた後は更新許可申請をしていない。
一方，ＤとＥは，２０１２年３月１７日，家庭裁判所に対し，ＡをＤとＥの普通養子とする縁組の許可を求める申立てをした。Ａが６歳になるまでに普通養子縁組が成立すれば，Ａは日本人の普通養子で６歳未満の者として，「定住者」の在留資格を得ることが可能であったが，Ｂが養子縁組に同意しなかったことから，縁組は成立しないままＡは６歳となった。しかし，将来の縁組成立を前提に，Ａの養育は引き続きＣとＤ，Ｅが共同で行った。Ａらは，２０１２年８月２９日，入国管理局に出頭して出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という）違反事実を申告した。入国警備官は２０１３年５月１９日，Ａらにつき主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２３日に同収容令書を失効するとともに，Ａらを入管法２４条４号ロ（不法残留）該当容疑者として入国審査官に引き渡した。入国審査官は同日，Ａらに対する違反調査をし，Ａらが入管法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定をし（入管４７条３項），これに対しＡらは特別審理官による口頭審理を請求した。Ａらは同日仮放免（５４条）を許可された。
特別審理官は，２０１５年１月７日，Ａらに係る口頭審理をした結果，入国審査官による上記認定に誤りがない旨の判定をした（入管４８条８項）。これに対し，Ａらは法務大臣に対し異議の申出をしたが（入管４９条１項），２０１５年２月５日，Ａらの異議の申出は理由がない旨の裁決がなされ（入管４９条３項），同月１２日，裁決の通知とともに，Ｍ国を送還先とする退去強制令書の発付処分がＡらに対してなされた（同法４９条６項）。なお退去強制令書の執行に際しても収容がなされるが，Ａらは同日仮放免を許可された。
その数日後，２０１４年にＢとの離婚が成立したＣがＡの単独親権者となったことから，ようやく家庭裁判所の養子縁組許可が得られ，Ｃの代諾によりＡとＤ・Ｅとの間で普通養子縁組が成立した。
〔設問〕
１．Ａが退去強制によりＭ国に送還されないようにするためには，どのような法的手段によるべきか。行訴法に定められた法的手段（仮の救済の手段を含む）について，訴訟については訴訟要件，仮の救済の手段については申立の認容要件を含めて論じなさい。
２．Ａが退去強制によりＭ国に送還されないようにするため，Ａは，設問１で解答された訴訟においてどのような主張をすべきか。
【資料】（略）
あんまり処分を連続させないでほしいですよね。
混乱してしまうので。
あと，弁護士同士の会話のところに違法性の承継の話が書いてありましたけど，
解説で明示的に触れられていませんでした。
答案で示さなくていいのかなあ……。
≪答案≫
第１ 設問１
１ まずＡとしては，入国審査官がしたＡを退去強制対象者に該当するとの認定（以下「本件認定」という。）の取消訴訟（行訴法３条２項）を提起することが考えられる。
しかし，Ａは，２０１２年３月２８日に在留期間更新不許可処分を受けた後は更新許可申請をしていないのであるから，出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２４条４号ロに該当することは明らかであり，本件認定の違法性を争うことは困難である。
したがって，Ａは本件認定の取消訴訟を提起すべきではない。
２⑴ 次にＡとしては，法務大臣がしたＡらの異議（以下「本件異議」という。）の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）の取消訴訟を提起することが考えられる。
本件裁決は，法務大臣が優越的地位に立って一方的にＡらの異議が申出は理由がないとの判断をし，Ａが退去強制対象者であるとの判断を維持し，Ａが強制退去すべき義務を形成する行為であるから，取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。Ａは，本件裁決の名あて人であるから，「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）である。本件裁決をしたのは，法務大臣であるから，被告は国である（同法１１条１項１号）。出訴期間は徒過していない（同法１４条）。
したがって，本件裁決の取消訴訟は，その訴訟要件を満たす。
⑵ Ａとしては，本件裁決の取消訴訟と併せて，本件裁決手続の続行の停止を申し立てる（同法２５条２項本文）。
強制送還は，一般にそれまでの生活の基盤を奪うものであり，退去強制処分に対する訴訟追行を困難にするだけでなく，取消判決後の損害の回復も難しいという事情がある一方，送還の執行停止を認めても送還が先送りになるだけで公益に格別の支障はない。したがって，「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」にあたる。
また，Ａについては仮放免（法５４条）が認められるものと判断されており，Ａを送還しないことによって「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」とは考え難く，また後記の通り，少なくとも「本案について理由がないとみえるとき」とはいえない（行訴法２５条４項）。
したがって，本件裁決手続の続行の停止は，その認容要件を満たす。
３⑴ またＡとしては，主任審査官がしたＡの退去強制令書の発付（以下「本件発付」という。）の取消訴訟を提起することが考えられる。
本件発付は，主任審査官が優越的地位に立って一方的にＡの退去強制の執行の基となる退去強制令書を発付するものであり，これによりＡは退去強制を執行される地位に立たされるから，Ａの義務を形成する行為であって，取消訴訟の対象となる「処分」である。Ａは，本件発付の名あて人であるから，「法律上の利益を得する者」である。本件発付は，主任審査官がしたものであるから，国が被告となる。出訴期間は徒過していない。
したがって，本件発付の取消訴訟は，その訴訟要件を満たす。
⑵ Ａとしては，本件発付の取消訴訟と併せて，本件発付の執行の停止を申し立てる（同法２５条２項本文）。
そして，前記２⑵の通り，この認容要件は満たす。
４⑴ さらにＡは，法務大臣をしてＡの特別在留の許可（以下「本件許可」という。）の義務付け訴訟（行訴法３条６項１号）を提起することが考えられる。
この点，本件異議が「申請」にあたるとし，本件裁決が在留特別許可をしないという処分であると考え，同法３条６項２号の義務付け訴訟を提起することも考えられる。この場合には，本件裁決の取消訴訟を併合提起することとなる（同法３７条の３第３項２号）。ここで，取消訴訟の違法判断の基準時は当該処分時であるのに対し，義務付け訴訟の基準時は口頭弁論終結時である。そうすると，本件発付の後に，ＡとＤ・Ｅとの普通養子縁組が成立したという事情を，本件許可の義務付け訴訟においては考慮することができるものの，本件裁決の取消訴訟においては考慮することができないのであるから，併合提起した取消訴訟に「係る請求に理由があると認められ」ない可能性がある。そこで，本件裁決の取消訴訟の併合提起が必要となる，同法３条６項２号に基づく義務付け訴訟によらず，同項１号に基づく義務付け訴訟を提起すべきである。
本件許可は，法務大臣が優越的地位に立って一方的にＡに特別に在留を許可する行為であり，これによりＡは日本に滞在する資格を得ることとなるから，直接国民の権利を形成するものであって，「一定の処分」にあたる。また，在留特別許可が認められない場合には，送還によりＡのそれまでの生活が根本的に変わり，送還先での苦難が予想されるから，「重大な損害が生ずるおそれ」がある。また，Ａが退去強制を免れるための個別法による救済規定はないから，「他に適当な方法がないとき」にあたる。そして，Ａは，本件許可の名あて人となるべき者であるから，「法律上の利益を有する者」（行訴法３７条の２第３項）である。本件許可をするのは，法務大臣であるから，国が被告となる（同法３８条，１１条１項１号）。
したがって，本件許可の義務付け訴訟は，その訴訟要件を満たす。
⑵ Ａとしては，本件許可の義務付け訴訟と併せて，本件許可の仮の義務付けを申し立てる（行訴法３７条の５第１項）。
本件許可が認められない場合には，前記のようにＡの生活に多大な影響を及ぼすこととなるから，「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があ」る。また，Ａの養子縁組成立を主張した場合には，「本案について理由があるとみえるとき」にあたると考えられる。
したがって，本件許可の仮の義務付けは，その認容要件を満たす。
第２ 設問２
１ Ａは，本件許可がされないことについて，法務大臣に認められた裁量権の逸脱・濫用があり，違法であるとの主張を行う。
２ 憲法上外国人が日本に在留する権利を保障されておらず法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ日本に在留し得る地位を認められているにすぎず，在留特別許可をするにあたっては，その性質上広く情報を収集し，その分析を踏まえて時宜に応じた専門的・政策的判断が必要であることからすると，本件許可をするにあたっては法務大臣に広範な裁量権が認められている（※１）。
もっとも，法務大臣が，法の与えた裁量権の趣旨に反して，裁量権を逸脱・濫用した場合には，違法である。
３ これを本件についてみると，Ａは保護者と行動を共にする未成年の子どもであり，その不法滞在については本件許可の消極要素として重視すべきではない。そして，Ａは本件発付時において８歳であり，直後に日本人の養子となっているが，法務省告示により日本人の６歳未満の養子であれば定住者としての在留資格を得られたはずであり，不法在留といっても非難の程度は相当低いということができ，消極要素は極めて軽微である。
他方で，６歳未満の養子として在留資格を認められたとして場合，８歳になっても基本的に在留期間更新を認められると考えられるが，Ａは本件発付直後に養子縁組が成立しているのであるから，６歳未満から養子縁組に近い実態があったうえで養子縁組が成立したということかでき，在留資格が認められる場合に限りなく近い。そうすると，在留特別許可を認める有力な積極要素があるということができる。
これらの事情に照らせば，強制送還というＡに重大な不利益を課すことは，比例原則に違反するものであり，法務大臣に認められた裁量権を逸脱・濫用するものである。
４ よって，法務大臣が本件許可をしないことは，違法である。以 上
（※１）「憲法は、日本国内における居住・移転の自由を保障する（二二条一項）にとどまり、外国人が本邦に入国し又は在留することについては何ら規定しておらず、国に対し外国人の入国又は在留を許容することを義務付ける規定も存在しない。このことは、国際慣習法上、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができるものとされていることと、その考えを同じくするものと解される。したがって、憲法上、外国人は、本邦に入国する自由を保障されていないことはもとより、本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもなく、入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められているものと解すべきである（最高裁昭和五〇年（行ツ）第一二〇号同五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁、最高裁昭和二九年（あ）第三五九四号同三二年六月一九日大法廷判決・刑集一一巻六号一六六三頁参照）。そして、入管法五〇条一項四号は、『特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき』と規定するだけであって、文言上その要件を具体的に限定するものはなく、入管法上、法務大臣が考慮すべき事項を掲げるなどしてその判断を羈束するような規定も存在しない。また、このような在留特別許可の判断の対象となる者は、在留期間更新許可の場合のように適法に在留している外国人とは異なり、既に入管法二四条各号の退去強制事由に該当し、本来的には退去強制の対象となるべき地位にある外国人である。さらに、外国人の出入国管理は、国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって、その性質上、広く情報を収集し、その分析を踏まえて、時宜に応じた専門的・政策的な判断を行うことが必要であり、高度な政治的判断を要する場合もあり得るところである。以上を総合勘案すれば、入管法五〇条一項四号に基づき在留特別許可をするか否かの判断は、法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられており、その裁量権の範囲は、在留期間更新許可の場合よりも更に広範であると解するのが相当であって、法務大臣等は、上述した外国人の出入国管理の目的である国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って、当該外国人の在留の状況、特別に在留を求める理由の当否のみならず、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲等の諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量を与えられているものと解される。したがって、同号に基づき在留特別許可をするか否かについての法務大臣等の判断が違法となるのは、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した場合に限られるものというべきである」
【事例研究行政法の他の問題・答案は下記のリンクから】
第１部
問題１／問題２／問題３／問題４／問題５／問題６／問題７／問題８
第２部
問題１／問題２／問題３／問題４／問題５／問題６／問題７／問題８／問題９／問題１０／
問題１１／問題１２／問題１３／問題１４／問題１５／問題１６／問題１７
