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2017-06-25(Sun)

【ロー過去】中大ロー平成29年憲法

中間試験を乗り越えることに失敗した管理人です。

今回から,数記事にわたって,私が受験したときの中大ローの問題と再現答案を掲載します。

中大は一応全免をとれましたので,こんな答案で全免がくるのかというのの一つの指標にしていただければと思います。

最初は憲法からです。

≪問題≫
Ⅰ 憲 法

 下記の問題に答えなさい。

 「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律」(以下「風営法」という。)は,「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し,及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため,風俗営業……について,営業時間,営業区域等を制限し,及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに,風俗営業の健全化に資するため,その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的」(同法1条)として,「ナイトクラブその他の設備を設けて客にダンスをさせ,かつ客に飲食をさせる営業」を「風俗営業」とする(同法2条)とともに,風俗営業を営もうとする者は行政当局の許可を受けなければならない(同法3条)と定めていた。
 Xは,DJが大音量でかける音楽を聞きながら酒を飲んだり,音楽に合わせて踊ったりする(ディスコの形態の)いわゆる「クラブ」Afternoonを経営していたが,それが風営法の風俗営業に該当するとは思っていなかった。そのため,Xは,風営法3条の許可を得ることなく,自己の経営する「クラブ」Afternoonにおいて客にダンスをさせ,軽食や酒類を提供して飲食させたとして起訴された。
 ここに含まれる憲法上の問題点について論じなさい。ただし,風営法の規定の明確性については触れる必要はない。
 なお,風営法は,2015(平成27)年に改正され,客にダンスをさせること自体は規制の対象とはならなくなったが,解答にあたってはこの点を考慮する必要はない。

(120点)

あーあ,営業の自由かぁ,準備ちゃんとしてなかったなぁと思いながら,解き始めました。

中大は,22条関連と13条関連の問題がよく出ているような気がします。

それなのに,営業の自由を対策していなかったのはとても痛手でした。

とりあえず,薬事法判例あたりに触れていないとダメなんでしょうね。

≪再現答案≫
1.Xは,客にダンスをさせ,かつ客に飲食をさせる営業について,当局の許可を必要とする風営法2条及び3条は,Xの職業活動の自由を制約し,憲法22条1項に反し違憲であるとの主張を行う。
2.憲法22条1項は,職業選択の自由について保障している。職業を自由に選択できたのみで,それを自由に遂行することができなければ,無意味であるから,同条項は,職業活動の自由をも保障していると考える。
3.風営法は,風俗営業を営むに際して,行政当局の許可を必要としている。資本主義社会においては,いかなる形態の営業を行うかは,本来営業者が自由に決定することができるところ,許可制は,予め該当する形態の営業を禁止し,許可を受けることによってはじめて当該営業を行うことができるようにするものである。したがって,風営法の上記規定は,Xの職業活動の自由を制約するものである。
4⑴ 職業は,自己の生計を維持するうえで,必要不可欠な活動である。また,分業社会においては,社会の存続発展に寄与するものである。したがって,職業活動の自由は,権利として重要であるといえる。よって,これに対して制約を加える規定の合憲性は,厳しく審査されなければならない。
 許可制は,上記のように,職業活動の開始前に,当該活動を一律に禁止するものであり,その職業活動を許可がない限り一切行うことができなくするものであるから,事後的な制約と比しても,その制約の態様は強いといえる。また,本件におけるように,これに違反して風俗営業を行った者は,刑罰をもって処されることになるから,上記制約は刑罰の威嚇という強度の制裁をもって担保されているから,制約の強制力が強く,制約態様は強いといえる。したがって,このような制約の合憲性は,厳しく審査されなければならない。
 したがって,風営法の上記規定は,その目的が重要であり,当該目的を達成するための手段としてより制限的でないものがないといえない限り違憲である。
 ⑵ これに対して,検察側は,風営法の上記規定は,少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するためになされるものであり(同法1条),精神的に未熟である青少年を保護する規律は,青少年の保障の程度が低下することから,違憲審査基準が低くなるとの反論が想定される(岐阜県青少年保護条例事件伊藤裁判官補足意見)。
 しかし,上記のような,営業者の生計の根本となる職業活動自体に対する制約の場合には,その者の生活がかかっているのであるから,容易に審査基準を低くするべきではない。したがって,風営法の上記規定は,X主張の基準によって審査されるべきである。
 ⑶ 風営法の目的は,善良な風俗等の維持及び少年の健全な育成を施す点にある。人が生活を送る上で,住環境やその周辺の環境を保全することは不可欠である。また,少年は精神的に未熟であることが多いから,少年の適正な育成は重点的に図らなければならない。したがって,上記目的は重要である。
 しかし,上記目的を達成するためであれば,行政当局が,適正に営業がなされていない店のみを対象として行政指導を行い,又は,経営者の教育を行うことも考えられる。このような手段によれば,許可制のような事前的一律の規制によらずとも,同様の成果をあげることができると考えられる。したがって,風営法の上記規定のうち許可制を定めた部分は,その手段が過剰であるといわざるをえない。
 したがって,風営法の上記規定は,当該目的を達成するためのより制限的でない手段が存するといえるから,Xの職業活動の自由を不当に侵害し,憲法22条1項に反し違憲である。
以 上


中大は,ご存知の通り,解答用紙が30行ですが,憲法は表裏あるので60行分書けます。

ただ,民法・刑法と併せて150分ですので,憲法にそこまで時間をかけたくありません。

そうすると,上の再現答案くらいの分量で十分なのではないかと思います(なお内容)。

伊藤正巳の補足意見については,後から見返したら間違った引用な気もしてきているので,下手に冒険しない方がいいかもしれません。

次回は,民法の再現答案を載せようと思います。

以上
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